La Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, ha dictado la Sentencia (no de Pleno) de 16 de octubre de 2018, nº rec. 5350/2017, que modifica su jurisprudencia anterior.

La Sala de lo Contencioso-administrativo, de manera reiterada había entendido que el sujeto pasivo en Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito es el prestatario (La persona que pedía el préstamo). Ello por aplicación del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que señala que en la modalidad de documentos notariales es sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y que ese adquirente sólo puede ser el prestatario y el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que especifica que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considera adquirente el prestatario. En este sentido se había pronunciado en sentencias de 31 de octubre de 2016 o en la reciente sentencia de 22 de noviembre de 2017.

Esta nueva sentencia, en sentido contrario, concluye que no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, sino la entidad que presta la suma correspondiente. Tiene en cuenta, para ello, que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y en su inscripción es el prestamista, a fin de poder ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva de la hipoteca. anula el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto por ser contrario a la Ley.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 15 de diciembre declaró nulas por abusivas unas cláusulas en las que dos entidades financieras imponían a su clientes el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivadas de un préstamos hipotecario.

En relación con el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la citada Sentencia analizaba el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; y tras confrontar lo dispuesto en sus arts. 8 , 15 , 27 y 28, concluía que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”.

Sin embargo, a pesar de la nulidad de la clausula que imponía al prestatario todos los gastos de formalización de la hipoteca, no estaba claro el alcance de las cantidades a cuya devolución daría derecho en lo relativo al pago de Actos Jurídicos Documentados.

La Sala de lo Civil resolvió la cuestión teniendo en cuenta la defensa de los derechos del consumidor, pero no desde el punto de vista tributario, aunque se pronunciara de refilón sobre la cuestión.

Las sucesivas sentencias recaidas en instancias inferiores tras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, haciéndose eco de la separación de las dos líneas jurisprudenciales de las dos salas del Alto Tribunal, han dado lugar a resoluciones dispares. Así mientras unas atendían al carácter de sujeto pasivo del prestatario conforme al artículo 68 del Reglamento del Impuesto, y por lo tanto que la declaración de nulidad de la claúsula no producía efectos por no haber traslación abusiva de gastos al prestatario, otras entendían que dicha norma reglamentaria contradecía al artículo 29 de la Ley del Impuesto y por ello no debe aplicarse, entendiendo que era nula la cláusula por abusiva.

Ello obligó al Tribunal Supremo a admitir a trámite dos recursos de casación a fin de pronunciarse de una manera clara al respecto y evitar la inseguridad jurídica. Dichos recursos se resolvieron con la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, Nº rec. 1211/2017 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, Nº rec. 1518/2017.

Dichas sentencias, que conformaron jurisprudencia civil, resolvían secursos de casación referidos a reclamaciones de los consumidores relativas a las cláusulas abusivas contenidas en las escrituras de préstamos hipotecarios en lo que atañe al pago del la modalidad de actos jurídicos documentados del ITP y AJD, en sentido contrario a como lo hace ahora la Sala Tercera, determinando que el pago de la cuota variable del Impuesto correponde al prestatario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera,mientras que el pago de la cuota fija, que grava el timbre de los documentos notariales originales (matrices) se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.

Esta nueva decisión de la Sala de lo Contencioso tendrá posiblemente influencia en futuras sentencias de la Sala Civil, que se había apoyado en la jurisprudencia anterior de la Sala Tercera para ratificar que el pago de este impuesto corría a cargo del prestatario. Todo parece indicar que está materia seguirá dando que hablar.

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